Haus der Universität, Schadowplatz 14, 40212 Düsseldorf
24.01.18 18:00 - 21:00

Werkstattgespräch: Lookalikes in der Lebensmittelindustrie

Werkstattgespräch vom 24.01.2018

„Lookalikes in der Lebensmittelindustrie – Möglichkeiten und Grenzen des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes“

Referent: Dr. David Slopek, LL.M., Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

 

Nach einer kurzen Begrüßung der Zuhörer und einer einleitenden Vorstellung des Referenten durch Herrn Professor Busche begann Herr Dr. Slopek mit einem kurzen Überblick über das Vortragsthema.

Zunächst erläuterte Herr Dr. Slopek den weder gesetzlich definierten, noch in der Rechtsprechung gebräuchlichen Begriff der Lookalikes. Dieser kann zusammenfassend als Bezeichnung für solche Produkte verstanden werden, die einem Markenprodukt ähnlich sind und insbesondere auch aus derselben Produktkategorie stammen, ohne jedoch die Marke des Originalproduktes zu übernehmen. Zu beachten sei dabei, dass der Begriff “Lookalike” ebenso wie der Begriff der “Nachahmung” noch kein lauterkeitsrechtlich relevantes Unwertsurteil in sich berge. Insoweit sind Lookalikes vor allem von dem Begriff der „Counterfeits“ abzugrenzen, die dem Bereich der Produktpiraterie zuzuordnen sind. Gleichwohl seien auch Lookalikes aus wettbewerblicher Sicht durchaus problematisch zu sehen. Dies vor allem deshalb, weil sie zu einer Schwächung der Markenloyalität und der Wahrnehmung des Originalproduktes, einer Erhöhung der Werbekosten, sowie einer Beeinträchtigung des wahrgenommenen Produktwerts, einer möglichen Rufschädigung und letztlich zu einem Umsatzrückgang führen können. Derartige Produkte, so Herr Dr. Slopek, sind vor allem im Bereich von Lebensmitteln sehr weit verbreitet. Gerade hier könne es mitunter aber auch vorkommen, dass Markenhersteller selbst ihre Produkte unter abweichenden Namen in mehr oder weniger abgewandelter Aufmachung an Lebensmittelketten anbieten.

Herr Dr. Slopek stellte sodann einige Beispiele für Lookalikes aus dem Lebensmittelbereich vor und ging konkret auf den Fall einer großen Lebensmittelkette ein, die neben Markenprodukten auch deutlich angelehnte Lookalikes anbot und in einer größeren Werbekampagne bewarb. Interessant sei, so Herr Dr. Slopek weiter, dass derartige Lookalike-Fälle mitunter selbst dann, wenn große Markenhersteller betroffen sind, weniger gerichtlich ausgetragen würden, sondern zumindest dem Anschein eher im Social-Media Bereich ausgetragen würden. Auch hier stellte Herr Dr. Slopek einen konkreten Fall vor, indem sich ein großer Markenhersteller im Wege einer Gegenwerbung auf einer großen Social-Media-Plattform gegen eine Lookalike Produktwerbung zur Wehr setzte. Dennoch versuchten natürlich gerade auch die großen Markenhersteller auf rechtlichem Wege gegen derartige Produkte Dritter vorzugehen, womit Herr Dr. Slopek auf die rechtlichen Aspekte bei Lookalikes zu sprechen kam.

Als vorrangige Möglichkeit für einen Schutz der Originalprodukte gegen Lookalikes werde hierbei insbesondere versucht über den markenrechtlichen Schutz vorzugehen. Häufig werde gerade bei Lebensmitteln und deren Produktgestaltung versucht, eine Vielzahl von Marken, wie etwa Herstellermarken, Sortimentsmarken, Produktmarken sowie Darstellungen der Produkte oder der Packung als solche angemeldet. Gerade die Produktgestaltung selbst, die häufig von Lookalikes nachgeahmt wird, sei jedoch nur sehr schwer markenrechtlich zu schützen. In diesem Zusammenhang ging Herr Dr. Slopek auf zwei zuvor genannte Beispielsfälle für Lookalikes ein, in denen der Originalhersteller wegen fehlender Unterscheidungskraft vergeblich versucht hatte, für seine Verpackungsgestaltung einen unionsmarkenrechtlichen Schutz zu erlangen. Insoweit sei daher festzustellen, dass der Markenschutz in Lookalike-Fällen regelmäßig bereits strukturell versagt, da gerade diejenigen Elemente, die von dem Markenschutz traditionell geschützt werden, in aller Regel nicht kopiert werden. Ebenso scheitere in der Praxis regelmäßig auch der designrechtliche Schutz, zumal es sich hier selbst beim eingetragenen Recht um ungeprüftes Schutzrecht handelt und der Schutzbereich hier zumeist auf identische Erscheinungsformen beschränkt sei.

Als hauptsächliche Möglichkeit gegen Lookalikes vorzugehen, würde daher häufig nur der wettbewerbsrechtliche Nachahmungsschutz bleiben. Hierbei werde der Nachahmungsschutz aus Normen wie § 3 Abs. 3 UWG, § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG oder § 5 Abs. 2 UWG zwar teilweise diskutiert. Ein solcher spiele in der Praxis aber nur eine ganz untergeordnete Rolle, weshalb sich die Schutzmöglichkeiten im Wesentlichen auf den ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz § 4 Nr. 3 UWG konzentrieren.

Herr Dr. Slopek ging zunächst auf die zentralen Anspruchsmerkmale des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes nach § 4 Nr. 3 UWG ein, die sich aus der wettbewerblichen Eigenart, der Nachahmung, sowie einem zusätzlichen Unlauterkeitsmoment nach den lit. a) bis c) zusammensetzen. Hinsichtlich des letzten Elements spielten dabei auch bei Lookalike Fällen in der Praxis vor allem die Varianten der vermeidbaren Herkunftstäuschung nach lit. a) und die unlautere Ausnutzung bzw. Beeinträchtigung der Wertschätzung nach lit. b) eine Rolle. Zudem sei stets zu beachten, dass die drei genannten Hauptmerkmale nicht losgelöst nebeneinander stehen, sondern zwischen diesen eine Wechselwirkung derart besteht, sodass vor allem bei einer stärkeren Ausprägung der wettbewerblichen Eigenart geringere Anforderungen an das Vorliegen der anderen Merkmale zu stellen sind.

Sodann wandte sich der Referent eingehend dem Merkmal der wettbewerblichen Eigenart zu. Nach ständiger Rechtsprechung ist diese immer dann gegeben, wenn die konkrete Ausgestaltung des Produkts oder bestimmte Merkmale nach ihrem Gesamteindruck geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise entweder auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Produktes hinzuweisen. Entscheidend soll also der Gesamteindruck sein. Letztlich, so Herr Sr. Slopek komme es also darauf an, dass sich das Produkt von anderen Produkten auf dem Markt abhebt. Obwohl die ältere Rechtsprechung teilweise den Eindruck vermittele, dass die wettbewerbliche Eigenart eine nur schwer zu erreichende Hürde darstellt, könne diese in der Praxis relativ einfach nachgewiesen werden, da bereits die Kombination vergleichsweise bekannter und banaler Elemente ausreichend sein kann. Herr Dr. Slopek ging in diesem Zusammenhang auf verschiedene Beispielsfälle aus der Praxis ein. So könne sich die wettbewerbliche Eigenart nicht nur aus dem Gesamteindruck der Packung, sondern auch aus der Verpackungsform, dem Produktprogramm, den Farben, der Produktform, sowie einer Kombination von Produkt- und Packungsform ergeben. Auch im Rahmen des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes seien dagegen gestalterische Grundideen, banale Produktformen, Verpackungsmethoden oder reine Produktinnovationen nicht schutzfähig. In diesem Zusammenhang stellte der Referent mehrere Entscheidungen vor, in denen ein wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz daher nicht eingreifen konnte.

Nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Wechselwirkungslehre spielt in der Praxis auch häufiger die Frage eine Rolle, in welchem Maß einem Produkt wettbewerbliche Eigenart zukommt. Grundsätzlich sei hier zunächst die originäre wettbewerbliche Eigenart zu bestimmen, welche sich in die drei Kategorien „niedrig“, „mittel“ und „hoch“ unterteilen lasse. Sodann sei zu beachten, dass diese originäre wettbewerbliche Eigenart durch nachträgliche Umstände wie Marktanteile oder Umsatzzahlen eine Stärkung, andererseits durch Umstände, wie eine inkonsistente Verwendung oder eine Verwässerung des Produkts im Marktsegment aber auch eine Schwächung erfahren könne. Herr Dr. Slopek stellte auch hier verschiedene Fälle aus der Praxis vor, in denen der Grad der wettbewerblichen Eigenart eine wesentliche Rolle bei der Beurteilung des Nachahmungsschutzes aus § 4 Nr. 3 UWG gespielt hatte.

Anschließend wandte sich Herr Dr. Slopek dem Merkmal der Nachahmung zu. Ähnlich wie bei dem Merkmal der wettbewerblichen Eigenart, kann hier zwischen verschiedenen Graden der Nachahmung unterschieden werden. Auch sei stets zu beachten, dass bei der Frage ob, und wenn ja welche Art der Nachahmung vorliegt, stets auf diejenigen Gestaltungselemente abgestellt werden muss, welche die wettbewerbliche Eigenart begründen. Herr Dr. Slopek ging hierbei unter anderem auf einen konkreten Fall ein, bei dem eine bekannte Schokoladenwaffel von einem großen Lebensmittelhandel in durchaus ähnlicher Weise als Eigenprodukt (Lookalike) angeboten wurde.

Schließlich kam Herr Dr. Slopek auf die besonderen Unlauterkeitsmomente des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes zu sprechen. Hierbei ging der Referent zunächst auf das Merkmal der Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3 lit. a) UWG) ein.

In diesem Zusammenhang stellte der Referent als erstes die Viennetta -Entscheidung des BGH

(Urt. v. 19.10.2000, I ZR 225/98) vor, indem sich ein bekannter Hersteller von Speiseeis mit seiner Verpackungsgestaltung der Produktgestaltung eines anderen großen Konkurrenten annäherte. Als problematisch bei derartigen Lookalike Fällen sei nach dieser Rechtsprechung daher, dass die Herkunftstäuschung schon dann verneint wird, wenn die einander gegenübergestellten Produkte mit einer unterschiedlichen Herstellerkennzeichnung versehen sind. Eine Herkunftstäuschung komme daher nach dieser Rechtsprechung nur im Fall der identischen Übernahme aller wesentlichen Gestaltungsmerkmale in Betracht. Schon die unterschiedliche Produktbezeichnung, so Herr Dr. Slopek, reicht demnach aus, um die Herkunftstäuschung auszuschließen.

Etwas anderes gilt indessen nach der BGH-Entscheidung Knoblauch-Würste (Urt. v. 02.04. 2009, I ZR 144/06), wenn es sich bei der Herstellerkennzeichnung um eine Handelsmarke handelt. Dabei stelle sich allerdings die Frage, ob es für eine solche Ausnahme erforderlich sei, dass dem Verkehr bekannt ist, dass es sich um eine Handelsmarke handelt. In dem vom BGH entschiedenen Fall wurde das Vorliegen einer Herkunftstäuschung jedenfalls mit der Begründung abgelehnt, dass der Verkehr die Handelsmarke nicht bekannt war. Hiergegen spreche allerdings, dass es auch im Markenrecht nicht darauf ankomme, dass der Verkehr die Marke einem spezifischen Hersteller zuordnet. Nach Ansicht des Referenten könne es daher auch bei der Herkunftstäuschung im Rahmen von § 4 Nr. 3 lit. a) UWG nicht auf die Kenntnis des Verkehrs ankommen.

Eine weitere Einschränkung von dem vorgenannten Grundsatz ergibt sich zudem aus der Mikado-Entscheidung des OLG Köln (Urt. v. 28. 6. 2013, 6 U 183/12). Darin wurde die Möglichkeit einer Herkunftstäuschung trotz unterschiedlicher Herstellerkennzeichnung deshalb angenommen, weil der Verkehr in dem angegriffenen Produkt das Originalprodukt wiederzuerkennen meint, ohne sich an die originale Hersteller- oder Produktbezeichnung zu erinnern oder die Verwendung einer Zweitmarke ausschließen zu können.

Auch spätere Entscheidungen zeigten schließlich eine Tendenz, die strenge Vienetta-Rechtsprechung auch in anderen Fällen wieder zu relativieren. Nach Ansicht von Herrn Dr. Slopek spreche überdies die im Lebensmittelsektor verbreitete Übung des Co-Brandings tendenziell auch dafür, eher ein breites Verständnis der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne zugrunde zu legen.

Im Anschluss ging Herr Dr. Slopek auf das Unlauterkeitsmerkmal nach § 4 Nr. 3 lit. b) UWG ein. In der Praxis sei dabei im Wesentlichen die Rufausbeutung relevant, während die Rufbeeinträchtigung nur eine untergeordnete Rolle spiele. Auch hier müsse jedoch beachtet werden, dass dieses Unlauterkeitsmerkmal gerade bei neuen Produkten problematisch sei, da diese zunächst noch über keinen Ruf verfügen, der ausgebeutet werden könne.

Generell stelle sich bei diesem Unlauterkeitsmerkmal aber immer auch die Frage, ob wirklich eine Ausnutzung des guten Rufs vorliegt. In diesem Zusammenhang ging Herr Dr. Slopek auf einen praktischen Fall ein, in dem das Gericht den hierfür notwendigen Imagetransfer deshalb verneinte, weil sich das Lookalike-Produkt erkennbar in das ebenfalls bekannte Produktsortiment des übernehmenden Unternehmens eingefügt hatte. Gerade hier sei daher nicht immer sicher vorherzusehen, wie die Gerichte im Einzelfall entscheiden würden.

Zum Ende seines Vortrags ging Herr Dr. Slopek noch kurz in einem vergleichenden Sinn auf die rechtliche Situation bei Lookalikes in einigen anderen europäischen Ländern ein.

Dieser Punkt, wie auch weitere Aspekte des Vortrages wurden im Anschluss unter den Teilenehmenden vertiefend diskutiert.

Wiss. Mit. Behyad Hozuri

Zentrum für Gewerblichen Rechtsschutz
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